家教服务合同纠纷案件（通用17篇）

在服务月期间，我们将开展各种社区服务项目，以实际行动践行社会主义核心价值观。现在请听一听参与者的亲身经历和感受，他们的故事会给你带来一些启示和感动。

房屋赠与合同纠纷案件审理思路

审判实践中，我们常常会遇到如下情形：法院在审理非以“。

”为案由的、其他涉房屋的民事纠纷案件中，却遇到当事人在诉称或答辩中涉及到“房屋赠与”。下面是小编为大家收集关于房屋赠与合同纠纷案件审理思路，欢迎借鉴参考。

社会生活中，由于办理房屋赠与过户与办理房屋买卖过户两者之间，当下所需承担的税费及相关费用不同，以及今后再行出售该套房屋时还可能需要承担的税费不同，故而不少当初是“真心实意”赠与房屋的当事人，最终却会选择通过签订房屋。

买卖合同。

的形式完成房屋权属登记转移。

然而斗转星移、时过境迁，生活中的矛盾、变化了的情感慢慢消移了当年赠与房屋的“初心”和“真情”。一旦当事人关系恶化或受其他利害关系人影响，极易引发纠纷。

审判实践中，我们发现在以下几类案件中，各方当事人对“是买卖还是赠与”产生争议的情况较为普遍：

涉老年人房产的家庭矛盾引发纠纷、形成诉讼。

许多以买卖形式赠与房屋的情况系发生在老年人与他们的晚辈之间。此类案件的起因往往是若干年前，老人将名下房屋赠与数个子女或孙子女中的一个或几个。后续，因赡养老人等问题引发其他子女或孙子女的不满，故而“挑唆”“诱导”老年人作为原告起诉，以此谋求房屋财产权利的重新分配。

分手恋人就房产权益分配引发纠纷、形成诉讼。

不少恋人会在热恋期间，为今后结婚结成家庭，将名下房屋赠与对方以表心意，并通过房屋买卖的形式完成产权过户。然而恋情告吹、双方分手后，赠与人心生悔意，诉至法院意图挽回财产损失。

在这两类案件中，出售人(赠与人)作为原告，一般的诉讼请求类型为：

或是诉请要求确认买卖合同无效;。

或者以购买方未实际支付或未足额支付房款为由要求诉请解除房屋买卖合同;。

或是诉请要求购买方(受赠人)支付相应的房款作为对价;。

或是出售方以实为赠与为由诉请要求撤销房屋赠与行为。

此外，还有一种较为常见的案件类型是，房屋买卖双方系以房屋买卖的形式掩盖其转移房屋权属的真实意思，以此达到转移财产、逃避债务等不当目的。债权人等相关当事人起诉要求确认房屋买卖合同无效、房屋权属恢复原状等。

买卖和赠与显然法律关系不同，法律后果也不同：房屋的买受人需按约支付房屋价款，否则即构成违约，需承担违约责任(或由买受人支付拖欠的房款并承担逾期付款违约责任;或出售方可以对方构成根本违约为由，要求解除合同);而房屋的受赠人则无须支付对价，房屋完成过户后，所有权归受赠人所有，赠与人一般无权索回。由此，审判实践中，厘清法律关系最为基础、也最为关键。

基本原则：探究当事人当初的真实意思表示。

根据《民法总则》第一百三十三条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

由此，区分民事法律行为的法律属性，最核心的是探究当事人的真实意思表示。虽然法官身处当下的时空、目睹眼下的纷争，但裁判的触手是要力求“回看”当事人从前签订合同、办理过户的“时空”，全面审核各方当事人提交的各项证据、结合当事人的陈述，探究当事人的真实意思表示，审慎认定法律关系，尽量将法律事实贴近客观事实、还原本真。

辨析途径：当事人的举证责任。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

审判实践中，主张当事人间法律关系时，主张属房屋买卖合同关系的一方当事人通常具有证据形式上的优越性。为办理过户手续所需而签订的《上海市房地产买卖合同》等相关合同，其中载明了双方当事人的合同身份、房屋交易的价格、房屋交易的条件等，在没有充分的证据予以推翻的情况下，一般应当认定为买卖合同关系。故而，对于要主张双方系房屋赠与合同关系的当事人需进一步承担相应举证责任。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。由此，当事人主张存在房屋赠与事实的，其证明标准已不仅仅是民事诉讼中一般的“高度盖然性”标准，而是更为严格的标准，即当事人应当提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则其所主张的待证事实便难以认定。

事实要素：可供形成内心确认的相关事实要素。

法院在审理辨析法律关系时，除当事人可以提供的相关证据外(诸如当事人之间的其他书面约定，当事人间对话的录音录像等)，还可以考虑以下相关事实，以便对双方当事人的真实意思表示形成内心确认：

1房屋买卖合同的相关内容及形式，如：对交房时间、过户时间、户口迁移时间、付款方式、违约责任等相关的交易细节的约定是否完备。

2房屋买卖的交易价格，如：交易价格如何磋商确定，交易价格相比当时的市场价有无明显偏低等。

4房屋历史居住、控制情况及户口情况，如：未按约交房、迁移户口，对方是否催告交房、催告迁移户口等。

5房屋交易当事人间的身份关系和经济能力，如：当事人此前的亲密程度、交往过程中有无恶化情况，买受人是否具备购房的基本经济支付能力等。

6房款支付情况，如：有无实际付款、有无申请银行贷款;如逾期付款，是否有催告付款的情况等。

7是否存在因房屋交易导致权利可能被侵犯的案外人。

对此有两种观点。一种观点认为，依据合同法第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，夫妻一方有权撤销。另一种观点认为，此类案件不能简单机械套用上述规定，夫妻一方无权撤销。

本文同意第二种观点。主要理由在于，夫妻双方的离婚协议内容多而复杂，所包含的不仅仅是共有房屋赠与未成年子女的这一项内容，还包含了解除婚姻关系、子女抚养、其他共同财产分割、共同债务清偿等众多涉及人身和财产的内容。所有的这些约定是互为前提、互为结果，构成了一个完整不可分的整体，可谓是一个“一揽子”的解决方案。

其中关于赠与房屋的约定，其本质也不仅仅是单纯的赠与，而是与其他权利义务关系的分配紧密牵连的安排。如果允许夫妻一方就其中一项内容反悔，如撤销向未成年子女赠与房屋的约定，那么夫妻离婚协议的整体性将被破坏。更为重要的是，在夫妻关系已经解除且无法逆转的情况下，如果允许当事人对于财产的分配方式反悔，将使得先离婚再恶意占有财产的不诚信行为得到保护，更不利于保护未成年子女的合法权益。

劳动合同纠纷案件心得体会

随着劳动力市场的不断扩大和劳动法规的日益完善，劳动合同纠纷案件也逐渐增多。作为一名法律从业者，我曾参与处理多起劳动合同纠纷案件，并从中获得了一些宝贵的心得体会。以下将从劳动合同的重要性、纠纷的成因、解决纠纷的途径、预防纠纷的方法以及法律的约束力等五个方面进行探讨。

首先，劳动合同在劳动关系中占据着重要地位。劳动合同是雇主与劳动者之间建立劳动关系的依据，具有法律效力。它规定了劳动者的权利和义务，为劳动者提供了保障和限制。在一起劳动合同纠纷案件中，我深刻感受到劳动合同的重要性。合同的完备与否直接影响了案件的处理结果。因此，为了避免纠纷的发生，劳动双方应当充分了解和遵守劳动合同的约定，确保合同的合法性和有效性。

其次，劳动合同纠纷案件的成因多种多样。从我处理的案件中可以看出，纠纷的原因包括劳动条件与报酬的争议、解雇与辞退的处理不当、劳动时间与休假的安排不合理等。这些成因既有企业的问题，也有劳动者的问题。对于企业而言，更加注重人力资源管理，遵守劳动法规，保护劳动者的合法权益是预防纠纷的关键。对于劳动者而言，要提高自身法律意识，了解劳动法规的具体规定，避免自己成为合同纠纷的一方。

第三，纠纷解决的途径多种多样。根据我处理案件的经验，当事人可以选择诉讼、调解和仲裁等方式解决纠纷。其中，调解是一种较为常用的方式。调解不仅可以更快速地解决纠纷，减少成本和时间的损失，还可以维护劳动关系的稳定。然而，在实际操作中，当事人对各种解决方式的了解并不充分。因此，加强对调解、仲裁等方式的宣传和普及，提高员工的法律意识，是有效解决劳动合同纠纷的关键。

第四，纠纷的预防是最佳的解决办法。在处理劳动合同纠纷案件时，我发现，纠纷的发生往往是因为各方对合同条款的理解存在偏差，或者存在合同履行的不合理要求。因此，预防合同纠纷的发生是有效维护劳动关系的重要手段。企业应该制定清晰明确的合同条款，尽量减少合同中的含糊不清或模糊的表述；同时，注重对劳动者的培训，提高员工的法律意识和职业素养，避免因个人行为而引发纠纷。

最后，法律的约束力是劳动合同纠纷案件处理的基石。法律的制定和实施，旨在保障劳动者的合法权益，维护社会的稳定和谐。在处理纠纷案件时，法律是依据和准绳，将各方博弈的力量规范在法律框架内，实现公正和公平的处理。因此，对于从事法律工作的人员而言，要严格遵守法律，正确解读和适用法律规定，准确处理纠纷案件。

综上所述，劳动合同纠纷案件处理的重点在于加强对劳动合同的了解与理解，尊重法律的约束力，以及加强对调解、仲裁等解决方式的宣传和普及。只有通过不断完善法律法规，加强法律援助和救济体系的建设，才能更好地保护劳动者的合法权益，维护社会的和谐稳定。

劳动合同纠纷案件心得体会

劳动合同纠纷案件一直是我国法律实践中常见的类型之一。作为一名法律从业者，我近期参与了一个劳动合同纠纷案件的处理，并从中得到了一些重要的体会和教训。接下来，我将通过五段式的结构，分享我的心得体会。

第一段：案件的背景和诉讼过程。

这起劳动合同纠纷案件涉及一家私营企业与一名前员工之间的纠纷。员工主张公司违反了与他签订的劳动合同，请求支付补偿金。在诉讼过程中，我们律师团队充分准备，在整理证据、起草诉状以及代理庭审等方面都投入了大量的精力。最终，法院判决公司支付了一定数额的补偿金，并要求公司遵守劳动合同法的相关规定。

第二段：程序规定和法律适用的重要性。

这次案件让我深刻理解了程序规定和法律适用的重要性。在案件分析和证据收集阶段，我们仔细研读了劳动合同法以及相关司法解释，确保我们的诉讼请求符合法律规定。此外，我们也特别关注了诉讼程序的规范性，遵守了各项法定程序，如证据交换等。这种严谨的态度为我们赢得了法庭的信任，使得我们的诉讼请求得到了认可。

第三段：证据的重要性和强有力的辩护。

证据是劳动合同纠纷案件中最重要的因素之一。无论是员工提供的书面证据，还是双方当事人的口述证词，都需要经过认真审查和分析。在本案中，我们律师团队通过调取公司的工资单、劳动合同等资料，并聆听员工的口述证词，成功地证明了公司存在违约行为。此外，我们还指出了公司未能履行劳动合同所规定的义务，这为我们辩护的强有力证据，从而使得法院判决有利于我们的当事人。

第四段：沟通和调解的重要性。

在处理劳动合同纠纷案件时，及时的沟通和有效的调解非常重要。我们的律师团队与公司的代理人保持了频繁的沟通，以寻求案件的和解机会。我们提出了合理的解决办法，并希望双方能够达成一致意见。尽管在最初的沟通中没有达成一致，但通过双方的讨论和妥协，我们最终成功地为我们的当事人争取到了一定的经济补偿。

第五段：案件经验与启示。

这次劳动合同纠纷案件为我带来了许多宝贵的经验和启示。首先，我们必须深入了解和掌握劳动合同法以及相关的司法解释，确保我们的法律观点和诉讼请求符合法律规定。其次，我们必须重视证据的收集和分析，以确保我们的辩护具有说服力。此外，良好的沟通和调解能力也是成功处理劳动合同纠纷案件的关键。通过倾听双方的意见，并保持冷静和公正的态度，我们能更好地为我们的当事人争取到合理的权益。

综上所述，这次劳动合同纠纷案件让我深刻认识到程序规定和法律适用的重要性，证据的重要性以及沟通和调解的重要性。这些经验和教训将成为我未来工作中的宝贵财富，使我能够更好地为当事人提供有效的法律服务。同时，我也希望通过这篇文章，让更多的人了解劳动合同纠纷案件处理的注意事项，促进社会公正和法治的实现。

劳动合同纠纷案件心得体会

劳动合同纠纷案件是当前社会中常见的民事案件之一，往往涉及到雇主与雇员之间的权益关系。作为一名法律从业者，我有幸参与处理了一起劳动合同纠纷案件，这是一个引人深思的经历。在这个案件中，我深刻地认识到了劳动关系的复杂性，也学到了许多关于处理劳动合同纠纷案件的宝贵经验。

二、案件背景。

这起劳动合同纠纷案件涉及一家私营企业和一名雇员之间的争议。雇员辞职后向企业提出离职赔偿要求，企业拒绝支付，双方因此发生纠纷。在劳动法律的框架下，我们需要审查雇佣合同、离职协议和相关证据，以准确排查争议的核心问题，并在司法程序中维护公正和平衡。我们在案件的整个过程中，秉持客观、公正、公正原则，充分尊重双方当事人的权益。

三、案件分析。

在对案件进行仔细分析后，我们发现纠纷的核心焦点是解雇赔偿金的计算。根据国家劳动法的规定，雇员在离职时有权获得一定数额的解雇赔偿金。然而，在这个案件中，企业主张雇员的辞职是自愿的，并不应该支付离职赔偿金。我们深入研究了劳动法的相关法规和先例，并仔细分析了雇佣合同和离职协议的条款。最终，我们得出了结论，认为雇员的离职并非完全自愿，其背后存在一些迫使劳动关系终止的因素，因此他享有离职赔偿金的权益。

四、案件结果。

在法庭上，我们呈堂证供了相关证据和分析结果，并进行了充分的辩论。法官对案件进行了审理，并最终做出了裁决。根据法官的判决，雇员有权获得一定数额的离职赔偿金，并应由企业支付。这一结果既保护了雇员的权益，又体现了法律的公正和公平。

通过这次案件，我深刻认识到处理劳动合同纠纷案件的重要性和挑战性。首先，我们必须充分了解劳动法的相关法规和先例，以为我们的辩护提供有力的支持。其次，我们需要仔细审查双方当事人的合同和协议，并仔细分析其中的条款和细节。最重要的是，我们必须始终坚守公正和公平的原则，在维护当事人权益的同时，也要尊重法律的权威。

此外，这次案件还让我意识到劳动关系的复杂性和多样性。劳动合同纠纷不仅涉及到经济利益的分配，还关乎当事人的尊严和自由。在处理这类案件时，我们需要关注当事人的情感需求，并与他们进行良好的沟通。只有建立了对当事人的信任和尊重，我们才能更好地维护他们的权益。

综上所述，处理劳动合同纠纷案件需要全面的法律知识和敏锐的分析能力。作为法律从业者，我们应该不断学习和提高自己，以更好地为当事人服务，并为社会稳定和谐做出自己的贡献。

最高院审理房屋买卖合同纠纷案件

房屋对于我国公民来说是非常重要的财产，很多公民努力奋斗的目的都是想在城市购买一套房屋，在实践中房屋买卖合同产生的纠纷是非常多的，那么最高院关于房屋买卖合同纠纷案件的意见是怎样的?以下是小编为大家带来的最高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件，欢迎大家参考。

1、商品房预售许可证与商品房认购书效力之间的关系。

答：鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所做出的强制性规定。

而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。

索引：《民事审判指导与参考》(第36辑)第281页。

2、开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据业主支付的银行按揭贷款利息来判决。

答：商品房买卖合同作为典型的双务合同，交付房屋及支付房屋价款是开发商和业主的对待给付义务。业主迟延付款违反了其应依约按期支付价款的义务，开发商迟延交房则违反了其应按期交付房屋的义务，均应承担相应的违约责任。对于违约责任，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则。

而在商品房买卖合同履行合同过程中，对于业主迟延付款给开发商所带来的损失是开发商失去支配利用所迟延付款部分的使用利益;对于该部分利益，《司法解释》第十七条规定，在商品房买卖合同当事人对于违约责任没有约定的情况下，为金融机构收取该笔贷款的预期贷款利息，相当于开发商从银行取得相应贷款的代价，这符合业主迟延支付价款造成开发商利用资金成本的损失实际。而对于开发商延期交房，其导致业主不能按期居住该房屋的使用利益损失;《司法解释》将业主居住房屋的利益损失规定为业主需要租赁房屋居住的替代利益损害，这也符合业主实际损失的实际。

至于业主所需要负担的同期银行贷款利息高于租金的问题，同《司法解释》所规定的处理原则并无逻辑关系。假定开发商依约按期交房，业主将该房出租，则其所得的租金也会比其应支付的银行按揭贷款利息高，对此利息同租金的差额，业主也需自行承担。

综上，《司法解释》所确定的开发商与业主需依据不同标准承担不同违约责任的区分是建立在违约责任以填补损失基础上的，二者并不存在矛盾。故在开发商逾期交房时，业主请求依据其应支付的银行按揭贷款利息来承担违约责任，在当事人并无约定时，该种请求并无依据，人民法院不应予以支持。

答：根据合同自治原则及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖解释》)第十八条的规定，合同当事人之间就此有明确约定的，人民法院应当直接依据当事人的约定明确出卖人应承担的违约责任。

如果当事人之间就此没有约定或者约定不明而又不能通过协商加以明确的，人民法院则应根据《商品房买卖解释》第十八条的规定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算出卖人应承担的违约责任。但由于《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条规定，逾期贷款罚息利率由原来的按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%。而由于商品房买卖合同并非借款合同，其也不会约定贷款利率，故依此确定违约金存在一定的障碍。在《商品房买卖解释》未对此作进一步明确规定的情况下，根据合同法第一百七十四条确立的“没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的原则，鉴于买卖双方合同义务的对等性，故人民法院可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第二十四条关于逾期付款违约金的计算标准的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定出卖人应当承担的违约责任。

如出卖人认为约定的违约金过高而要求人民法院调整的，人民法院应根据合同法第一百一十四条、《商品房买卖解释》第十六条以及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，并参照《商品房买卖解释》第十八条、《买卖合同解释》第二十四条确定的违约金计算标准确定出卖人应承担的违约责任。

4、房屋差价能否作为非违约方的损失，由违约方予以赔偿。

答：对于你所提及的问题在审判实践中比较普遍。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在有效的房屋买卖合同履行过程中，由于出卖人拒绝履行合同，导致买受人需要另行购买相类似的房屋，则其需要支付的另行购房成本就同其之前签约的购房成本之间存在明显的价值之差，此种房屋差价是由于违约方的违约行为造成的，可以作为守约方所遭受的损失。

至于你所提及的问题，人民法院在当事人已经约定了固定违约金的情况下，能否判决违约方承担房屋差价的违约责任，则涉及到合同法第一百一十四条第二款规定的适用问题。对此，属于事实认定问题，应由人民法院根据案件具体情况加以处理。当然，如果人民法院能够认定约定的违约金低于造成的损失，则可以适用合同法第一百一十四条及相关司法解释的规定，对违约金予以调整，以房屋差价作为非违约方的损失，由违约方对你予以赔偿。

审理买卖合同纠纷案件的指导意见

上诉人(原审被告)谢某1，男，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

上诉人(原审被告)谢某2，女，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

上诉人(原审被告)黄某，女，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

上诉人(原审被告)陶某，女，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

上诉人(原审被告)黄某，女，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

被上诉人(原审原告)朱某，男，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

被上诉人(原审原告)徐某，女，x年x月x日生，汉族，住上海市徐汇区。

上诉人因与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案不服上海市徐汇区人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx号民事判决，特依法上诉贵院。

上诉请求

1、撤销上海市徐汇区人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx号民事判决，将本案发回原审法院重新审理或者由贵院查清事实径行改判。

2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。

本案一审判决，定性不当，适用法律确有错误。事实与理由如下

一、该房屋买卖合同须由上诉人四人共同行为，且以被告黄某为主导。

无论是合同的发起还是合同的履行(钱款往来)其中真正的主导应是上诉人黄某，而非上诉人谢某1。一审法院认为，谢某1始终代表四名上诉人，显然定性不当。

首先，涉案房屋是以黄某母亲陶某所得动迁款项为大部分钱款所购置，且至今谢某1仍与妻子、岳父、母共同居住。从整个房屋买卖过程来看，是由黄某提出售房，并让谢某1陪同前往中介公司办理挂牌，之后与被上诉人的多次交涉，都由黄某出面，甚至被上诉人的两次付款均是由黄某收款(谢并不在场)，且汇入账户也是黄某私人账户。而且，从被上诉人提供的一审证据(8月19日的电话录音)显示，谢某1在与被上诉人协商该房屋买卖合同的过程中，明确表示关于房屋买卖的问题“我回去也要商量”，足见谢某1不可能代表所有上诉人，他也自知无法代表所有上诉人。

再者，虽然在房屋买卖合同中，四名上诉人的联系电话都为谢某1一人手机号码，但并不能表明谢某1就取得了其余三人的全权委托。仅填写谢某1一人手机号码，一则是为了便于进行及时联系，二则也只能说明，由谢某1作为联系人而已。一审法院认为，“被告谢某1始终代表四被告与中介和原告进行房屋交易事宜的协商，……”，故而推定谢某1就取得了代理权的原因之一，这显然是扩大了仅作为联系人的权利范围，并且也忽视了其余上诉人应享有的对房屋的处分权。

二、7月25日签订的补充协议系效力待定协议。

7月25日所签订的补充协议，系中介制作，乃甲方谢某1与乙方朱某私下拟订。在甲方一栏仅有上诉人谢某1一人签字，其他上诉人当时并不知情，后来知晓该事后，明确表示反对，至今其他上诉人对该协议坚决不予追认。根据《城市房地产管理法》第三十八条第一款第四项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。上诉人认为，第一，上诉人谢某1根本不构成表见代理，不能代理其他被告作出该意思表示;第二，该协议违背了除谢某1之外三人的真实意思表达，且不予追认;第三，该协议并未生效，处于效力待定状态。故该协议不应作为本案证据予以采信。一审法院在该合同不具备形式要件的前提下，被上诉人也没有足够证据表明其余三名上诉人授权于谢的情况下，仅以内心确认的方式，推定谢具备缔约的代理权，从而认定7月25日协议有效的理由之一是与事实不符，也于法无据的。

至于上诉人黄某及其母陶某其女谢某2于8月8日前往交易中心并非其真实意思表示。三名上诉人始终不予承认7月25日签订的“协议”的有效性，但迫于房屋产权证原件仍握在房产中介手中(现在房产证仍旧在房产中介处)，三人是出于索要房产证原件的目的而前去，并非是办理过户登记手续的意思表示。退一步讲，若四人真是前往办理过户登记，当场得知仅仅修改合同中的过户登记时间，即能办理过户登记，当天马上即可进行修改，无须拖延。而事实并非如此。故一审法院认定四被告前往交易中心就是办理过户手续，并进一步推定三名上诉人用行为对7月25日之协议的效力进行了认可及追认，显然不符合逻辑。

三、约定违约金数额畸高，违约条款应为无效。

上诉人谢某1与被上诉人于7月25日签订的.协议中约定，若一方构成违约，则按照房价款的日百分之一计算违约金，该违约金条款无效。

首先，7月25日所签订“协议”是由中介公司提供，合同解释应作对被上诉人不利解释。一审中，上诉人曾就提出被上诉人与中介公司存在利益关系，因被上诉人承诺若该房屋买卖成交，则由其单独向房屋中介公司支付全部佣金。显然，该合同中的违约金条款其真正目的是针对上诉人而设定，不具诚实性。

其次，3月11日签订的房屋买卖合同没有及时得以履行，其责任因由被上诉人承担，因被上诉人钱款无法及时到位所导致。至7月25日，被上诉人钱款已到位，故向上诉人提出签订一份补充协议(即7月25日之“协议”)，并在协议中约定数额畸高违约金，显然是出于保护被上诉人目的，不具公平性。

最后，根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第7条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条，一再强调违约金应“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。本案中的违约金明显违反公平原则和诚实信用原则，当属无效，不应予以支持。

综观本案，原系被上诉人由于无法按时筹措钱款履行合同，导致合同没有按时过户，系违约在先。上诉人之一谢某1在无授权情况下，仅一人与被上诉人达成延期过户协议，该延期过户协议应属效力待定，不应成为本案判决之依据。此外，本案涉案金额高达209万元，属争议额较大的案件，且一方人数众多并存在责任不一，涉及的法律关系又较为复杂，一审期间上诉人曾提出希望该案件转为普通程序，以便于法院更好的查明事实，作出公正判决。然而一审法院并没有采纳上诉人的建议，反而在还没有查明事实，又缺乏有力证据的前提下，并加以判决，导致上诉人一审败诉，并将面临将市值高达250万元的房屋近似无偿地转让于被上诉人。上诉人家中耄耋老人无不老泪纵横，茶饭不思，每每想至即将无处安老，悲痛欲绝。一审法院对于多处法律行为认定不当，故恳请二审法院，维护上诉人合法利益，依法予以发回重审或径行改判。

上诉人：

年月日

对一起买卖合同纠纷案件的分析

借款合同纠纷案件应注意的问题

是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主要内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。其特殊性在于贷款人为金融机构。

同业拆借是指具有市场准人资格的金融机构之间，为了调剂头寸和临时性资金余缺，进行短期资金融通的活动。

企业借贷是指非金融企业之间相互借款的行为。目前，为保护金融市场的有序运行，我国法律一般不允许非金融企业之间相互借款。

民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。借贷的币种可以是人民币，也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。

小额借款合同是指借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项，到期返还借款并支付利息的合同。小额贷款一般额度较小，利率较低，期限、发放和还款方式方面的约定更加灵活、便捷，小额贷款多用于扶助农民进行农业生产、下岗职工再就业，以及大学生创业等等。

金融不良债权转让合同是指当事人就金融不良债权的转让签订的合同。金融不良债权是指处于非良好经营状态，不能按时支付银行利息，甚至不能偿还贷款本金的银行借款债权。金融不良债权包括逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。

金融不良债权追偿是指金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利，以实现债权的行为。追偿是受让人对金融不良债权处置的主要方式之一，包括直接催收、诉讼(仲裁)追偿、委托第三方追偿、破产清算等方式。

我国的民营企业要想获得外源性融资不仅要面临“规模歧视”。做得少。即使效率低下。民营企业与国有企业在资本市场的发展地位不同，即使目前的创业板市场，固然对民营经济开始全面放开。若把钱贷给民营企业，假如产生坏账。假如把钱贷款给国有企业。不足以典质。风险责任加强。所以。

从体系体例角度来分析。但其设置的门槛太高。风险损失由国家承担。国有贸易银行对国有企业贷款比较激动激动激动慷慨大方大方大方，规模没有限制;而对民营企业借贷。长期以来。责任要由自己承担。

民营企业典质担保不足。结果是议得多。但因为财力不足。解决不了大标题标题题目。阻碍了民营企业的发展。所有制歧视存在的原因就是我国坚持以公有制为主体。担保机构的仍是依赖金融机构的资金。而且因为市场经济体系体例不完善。但民营企业要想获取公然发行股票。运行后僧多粥少。典质担保落实难是当前民营企业融资。特别是申请金融机构贷款过程碰到的最大难题之一。相称一部门的民营企业置身于资本市场之外。从我国证券市场的发展情况看。另一方面。国有贸易银行对民营企业实施规模歧视，是由于在市场化过程中。国家鼓励国有贸易银行向国有企业提供金融支持。责任在国有企业。债券的资格仍旧相称困难。一些民营企业在改制过程中屡有逃费、悬空银行债务现象发生。

民营企业不可避免会受到“所有制歧视”。强化国有企业在市场施展竞争上风的一种策略。结果就是民营企业融资困难。而对民营企业进行限制。资本市场是作为国有企业融资及产权转换的一个具有特定功能的轨制，尽管现在正在改变这一状态。固然不少地方创办各类经济、民营企业担保机构。损害了自身的信费用。贷款受到限制。一方面。这种所有制歧视在很大程度上影响民营企业的竞争力。

2、借款主体资格：从事贷款业务的金融机构，民间借贷(除企业跟企业之间的外，有自然人之间、自然人与企业之间皆为民间借贷，一般认定为有效，但根据《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，有如下几种情形：×企业以借贷名义向职工非法集资×企业以借贷名义非法向社会集资×企业以借贷名义向社会公众发放贷款×其他违反法律、行政法规的行为，应认定为无效的)。

3、关于企业之间的借款的处理：最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

5、增列当事人问题：根据省高院处理银行借贷纠纷案件的实施意见，以下案件增列原具有独立法人资格债务人或保证人的上级主管单位，开办单位或投资人作共同被告：×债务人或担保人经营期满，未进行清算×债务人或担保人被工商行政管理部门撤销、吊销、解散后，未进行清算×债务人或担保人虽经营期限未满，但已停止经营活动达一年以上，未办理注销手续，也未进行财产清理(但对债务人，担保人是否停止经营活动，银行负有举证责任。搬离原址或下落不明，不能作为认定停止经营的唯一依据)，(当然，如果上级单位主体资格也灭失的话，就不必追加)可判令由其主管单位、开办人或投资人负责清理该法人的财产，以该法人的财产清偿债务，也就是说这部分案件应该单列一个诉讼请求，要求其清算。

6、是否有其他问题需要探讨?

1、级别管辖(略)。

2、地域管辖：民诉法规定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通则》第八十八条第二款第三项以及合同法六十二条的规定,即"履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行(该点有争议，因为银行有开设帐户的问题，还款时银行是接受给付的一方);(1)《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》;合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。

3、选择管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在。

4、有否其他问题需要探讨?

1、普通时效。

2、特殊情况注意：

(3)最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。但应当与《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款。

通知书。

上签字问题的批复》相区别：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

(4)中断：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

……×当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。

(5)涉及到保证的时效：×第二十一条　主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。×刚才讲到的保证期间届满在催款通知上签字的，只要不符合新的保证合同的，无需继续承担保证责任。

综上，任何一个案件(不仅仅是借款合同纠纷案件)，都要紧紧把握好这四个方面的因素，只要这四个方面因素把握好了，律师在办案方面，起码不会犯大错，所以这点要谨记!

1、利息利率：

3、罚息利率：按《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》按同期逾期贷款利率执行，2019年以前，是日万分之二点一，2019年公布《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》后，按在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。个人认为，如果合同有约定利率，就按该利率加30-50%，没有的话就按基准利率，我个人操作一般是参照这个按基准利率加收50%计算，在利率高的情况下是比万分之二点一高的。

4、企业之间的借贷，合同被确认无效后的处理(这里指利息)：按最高院的司法解释，企业间的借贷被确认无效后，利息是抵充本金或予以收缴的，但依据广东省高级人民法院下发的《关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和1999年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，指引：如果遇到合同被确认无效的情况下(如法院行使释明权后的变更诉请)，应当同时主张利息的。

1、未办理抵押登记问题：一般通常按抵押有效主张优先受偿权，

担保法生效前保证期间如何明确：如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2019年8月1日至2019年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。

2、抵押、保证并列问题：既有自身提供抵押物担保或保证问题的，必须同时主张抵押担保责任和保证责任，因为债权的受偿有先后问题，如果你放弃抵押物担保，有可能导致保证的免除。

出借人(甲方)：

身份证号码：

联系电话：

借款人(乙方)：

身份证号码：

联系电话：

甲、乙双方在平等自愿、友好协商的基础上，达成以下合同：

一、乙方向甲方借款人民币             元整。

二、借款期限为 年，从    年月日起至   年月日止。

三、借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。

四、甲方在本合同签订后二日内将借款交付乙方。

五、甲方未按时将借款交付或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金元。

六、本合同一式两份，自甲、乙双方签名并加盖公章(是单位的加盖公章)之日生效，甲乙双方各执一份为凭。

甲方：

乙方：

签订日期：   年月日

劳动合同纠纷案件举证指引

一、证明当事人主体资格的证据。

1、当事人为自然人的，应提交身证明资料，如身份证或户口本等，。

3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有变更的，应提交变更登记资料。

二、证明双方当事人民事法律关系成立的证据，如劳动合同、工资单等。

三、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的`开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

四、有具体诉讼请求的，应提交诉讼请求金额的计算清单。

审理买卖合同纠纷案件的指导意见

根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，结合本院审判实际，就审理买卖合同纠纷案件，提出以下指导意见：

(一)一般性审查

1、对当事人诉讼主体资格进行审查，应注意对当事人身份真实性、姓名或名称的准确性，以及其民事行为能力和民事诉讼行为能力的审查。

2、当事人为自然人的，应当提交身份证、户口簿、出生证明等身份证明资料；当事人为法人或其他组织的，应提交营业执照副本、工商登记档案、社团资格登记证等登记资料；当事人名称在诉争的法律事实发生后发生变更的，应以变更登记资料为依据。

3、通过对当事人诉讼主体资格的审查，除应确定各方当事人是否符合法律规定的诉讼主体资格外，还应查明是否存在诉状中所列诉讼主体与实际参加诉讼的主体不一致、诉状中所载明的作为诉讼当事人的自然人的姓名与其身份证载明的姓名不同、法人或其他组织名称与其公章使用的名称不符的情况，以及因诉状中载明的当事人出生日期不准确而影响对其民事行为能力和民事诉讼行为能力认定的情况。

4、向被告送达起诉状副本前，发现原告诉状中所写的被告姓名或名称与被告身份证、工商登记材料登记、公章上使用的姓名或名称不一致的，应征求原告是否更正的意见，原告同意更正的，应准许其更正；原告不同意更正，且向被告送达诉状后，被告也认为原告起诉的名称与其实际名称不一致的，裁定驳回起诉。向被告送达起诉状副本后发现上述错误的，原、被告均同意更正的，应准予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，应裁定驳回原告起诉。征求原、被告意见和进行相关更正的情况应记录在案。

5、经审查发现，原告起诉的被告或第三人为自然人，而不具备诉讼行为能力的，应书面通知该被告或第三人的法定代理人参加诉讼；原告不具备民事行为能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意参加诉讼的，由其法定代理人参加诉讼，其法定代理人不同意起诉的，裁定驳回其起诉。

(二)应注意的问题

买卖合同纠纷案件，在诉讼主体方面常遇到的难点是在认定有关行为是职务行为还是个人行为时的主体追加问题。

经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面难以确认的，原告仅起诉单位或个人的，应询问原告是否追加被告，如原告不同意追加，则应在查明案情的基础上对是否支持原告的诉讼请求作出判决或裁定；如原告申请追加，则应依法追加被告，并全面查清事实，对是职务行为还是个人行为作出认定，并依法对责任人作出裁判。

（一）举证要点

1、证明当事人诉讼主体资格的证据：

（1）当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿、暂住证等；

（3）当事人在讼争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料。

2、证明买卖合同关系及从属的担保合同关系成立的证据：

（1）买卖合同；

（2）订（定）货单；

（3）证明邀约、承诺生效的信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）

（4）证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等；

（5）证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。

3、证明合同履行情况的证据：

（1）交、收货凭证：交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等；

（2）货款收支凭证：收据、银行付款凭证、发票等；

（5）合同约定向第三人履行或第三人履行的，则提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。

4、当事人诉讼请求的计算清单，并注明计算方法、公式、依据等。

（二）举证责任分配：

买卖合同纠纷，以谁主张谁举证为原则。

1、对原始证据证明力的认定及鉴定问题

被告对原告提交证据上的签名的真实性不予认可，因原告已经提供了原始债权凭证，被告对此予以否认，应由被告申请鉴定，被告也最便于提供检材，不申请鉴定的，则应承担举证不能的法律后果。

2、被告对原告提交证据上的公章的真实性不予认可，举证责任如何分配

如果被告不认可其有这枚公章，因在此情况下，要求被告举证基本上属于客观上不能，则应由原告进一步举证，比如查被告的工商档案材料、被告对外使用该公章的证据（租赁合同、买卖合同、欠条、文件等等）；如果被告认为该枚公章是假的，与其手中公章不一致，则应由被告承担举证责任，提供真实公章样本，申请鉴定。

如果被告不认可其有该枚公章，但其认可与原告间存在业务关系，也存在欠款关系，只是对数额和公章存有异议，则不能把举证责任完全分配给原告，被告应就其欠款事实进行进一步举证。

通常情况下，买卖合同纠纷案件的主要争议焦点有以下几个方面：

1、买卖关系是否存在、是否存在无效的情形。

2、买卖合同标的物质量对于付款的影响。

3、买卖合同标的物的所有权情况：

（1）出卖人是标的物的所有人，还是合法占有人或非法占有人。

（2）财产所有关系是单一所有还是共同所有。

（3）买卖关系发生后当事人对标的物的占有使用情况。

4、买卖关系的形成情况：

（1）双方建立买卖关系的时间、地点，有无书面协议。

（2）买卖关系的建立是否系当事人的真实意思表示，有无欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解等违背当事人真实意思的行为。

（3）买卖双方对标的物的质量要求、价款支付方法、权利转移时间、标的物交付日期及违约责任是否约定明确。

（4）有无规避法律、恶意串通，损害国家、集体和他人利益，违反法律或社会公共利益等违法行为。

（5）需要办理登记手续的，是否按规定办理了所有权转移登记。

5、债务人履行债务的情况：

（1）出卖人是否按约定的时间、地点、交付方法将符合质量要求的标的物交付给买受人。

（2）买受人是否按约定的时间、地点、方法接受标的物，交付价款。

（3）当事人不履行或不适当履行合同的原因，违约方的主观过错情况，有无不可抗力的原因。

（4）当事人有无继续履约的能力。

合同无效的情况应在合同法第五十二条规定的条件下严格适用。从当前鼓励交易的立法目的出发，一般不轻易认定合同无效。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（一）买卖合同中职务行为的认定

经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面有争议的，以下几种具体情况应予充分注意：

1、只有业务员签字，没有注明单位名称的，或是虽然注明了单位名称，但未加盖单位公章的的情况下，如单位予以认可，则认定职务行为；如单位不予认可，则要看债权人或是业务员的举证情况，要适时引导当事人进行举证，债权人或业务员有证据证明系单位欠款的，认定为职务行为，否则只由业务员个人承担责任。

2、长期买卖业务中的负责人或采购人在离开公司后以单位名义为债权人出具欠条或帐务清单、购货清单等材料时，如单位追认，自无争议；如单位不予认可，则需债权人举证，如符合表见代理的特征，则可以认定职务行为有效，如无证据证明，仅凭此条主张权利，则不能认定为职务行为。

3、长期买卖业务中的负责人或采购人未离开公司，只是调离原来的部门，虽然其所出具的欠条的可信度大于离开公司后的可信度，但在公司不予认可的情况下，债权人仍要承担举证责任，提供其他相关材料予以佐证。

4、债权人向工地运送建筑用材料，个人给出具欠条的，如能证明债务人单位当时有该工地、材料也送至该工地、单位当时在该工地也有该职工，一般可认定为职务行为。如向工地送的是馒头等生活用品，收到人注明某某公司但未加盖公章的，如单位不予认可，则应对该生活用品的使用时间、用量、地点、需求人身份方面具体分析，查明相关事实，如综合情况符合工地使用的，则应认定为职务行为。

5.其他职务行为的认定。

（二）被告帐面记载和发票记载的名称与主张权利人不一致时的事实认定问题

实践中，时常有被告帐面记载的是欠某某单位款，业务往来时的发票也是该单位开具的，但主张权利人是个人，被告认可是与发票上记载的单位发生的业务关系，不认可与个人间的买卖法律关系。

在单位出具证明证实欠款属于个人债权的情况下，个人持有相关债权凭证，应认定个人与被告间存在买卖法律关系，个人有权主张欠款。

（三）发票能否作为付款凭证的问题

根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。故发票应作为付款凭证。

现实生活中，发票与付款脱节的情况经常存在。对收到发票，给对方出具了收到条，但没有注明未付款的，被告主张已给付货款或是不到庭答辩的，应考虑双方的合同约定及交易习惯，原告仅凭一发票收到条主张欠款事实的，对欠款事实不能认定，有其他证据的，应综合其他证据进行认定。

如发票收到条上注明“收到发票，款未付”字样的，则应认定欠款事实。

（四）债权转让的认定与处理

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让行为中需注意两个问题：

一是双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，比如转让时可能涉及诸如质量、折扣、维修等方面时，能否将债权单独转让的问题。

互负义务的债权转让，一是涉及合同权利义务的概括移转，二是涉及可能侵害债务人的利益，应从严掌握。如实务中，有的.公司把债权转让给了第三方，第三方现向债务人主张权利，但债权债务人之间可能还存在很多如折扣、维修等问题的争议，且原债权人已经濒临破产，原债权人在债权转让后仍保留其应负之债务，但债务人实现其权利已基本为客观上所不能，这种情况下应认定单独转让权利损害了债务人利益，转让行为无效。

二是债权转让的通知义务问题

1、不能把提起诉讼视为通知的一种方式。根据合同法第八十条的规定，转让应当通知。未经通知，转让对债务人不发生法律效力，自然受让人也无权直接向债务人主张权利，也就谈不上提起诉讼可视为通知的问题。

2、通知义务的履行问题。债权人向债务人邮寄了转让通知，但债务人不承认已收到，应由债权人承担举证责任，但对债权转让通知义务的审查，不宜过于严格，一般要求有特快专递或挂号信回执即可。

3、履行通知义务的主体。债权人应当负有通知义务，也可由受让人把加盖有债权人公章的债权转让通知代为送达给债务人，受让人直接送达自己制作的通知材料不能产生转让的法律效果。

(五)违约责任

违约金责任方式的适用原则是“当事人约定”原则。

当事人有违约金约定的，债务人应支付违约金。有约定标准的，从约定；未约定标准的，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

当事人有违约金约定的情形，根据《合同法》第一百六十一条，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确的，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。对有付款期限的，按约定；未约定付款期限的，按法定，即在收到标的物或提取标的物单证的同时支付，否则自次日起即应负担违约责任。

当事人未约定应当支付违约金的，不适用违约金责任方式，仅可赔偿实际经济损失，标准可参照中国人民银行规定的金融机构活期存款利息或是一年期流动资金贷款利息计算，两种标准均可，以当事人主张为准。

原告主张双方约定的违约金过低的，应提供证明其直接损失的证据，不能证明的，不予支持；能证明的，以其损失为上限作调整。被告主张约定的违约金过高的，法院根据情况调整时应以违约金幅度为限，对于因时间的积累导致违约金过高的，不予调整；其他情形需要调整时，不应高于人民法院规定的金融机构逾期贷款利率的四倍。

（一）审理汽车买卖合同纠纷案件，不能以《旧机动车交易管理办法》作为认定汽车买卖合同无效的依据。

《旧机动车交易管理办法》规定“旧机动车交易必须在批准的旧机动车交易中心进行或办理车辆转籍过户登记手续，买卖合同方能生效”，该办法是国务院贸易部于1998年3月9日颁布的部门规章，不属于行政法规。目前，法律和行政法规并未对未办理转籍过户登记手续买卖合同不能生效作出明确限制，故不能以此作为判决合同无效的法律依据。

（二）当事人将自己所购但还未办理产权登记手续的房屋卖于他人，买卖合同的效力问题。

1、《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖的规定，不是《合同法》第52条认定合同无效的强制性条款。《城市房地产管理法》是1994年颁布的法律，此法的颁布带有浓厚的行政管理色彩，在立法技术上多用“不得”等字样来表达方便行政的寓意。同时在立法的内容上也没有充分考虑到当下的商品房交易状况，有滞后性；从《合同法》鼓励交易的原则出发，对实践中此类买卖合同都认定为无效不利于物的价值的有效、充分使用，在审判实践中，应尽量减小合同无效的范围。因此，不宜以买卖合同违反《城市房地产管理法》的强制性规定而认定其无效。

2、此种转让房屋的行为是否是无权处分而成为效力待定的合同。

此种情况下，出卖人合法取得了对房屋的直接占有，其转让该房屋的行为是有权处分，不是无权处分，买卖合同不应当因此认定为效力待定。

(一)支持原告诉讼请求时的表述：

一、被告xxx于本判决生效之日起x日内给付原告xxx货款xxx元。

二、被告xxx于本判决生效之日起x日内支付原告违约金，自xxx起至本判决确定的给付之日止，按xxx计算。

(二)不支持原告诉讼请求时的表述：驳回原告xxx的诉讼请求。

(三)当事人请求确认买卖合同无效时的表述：

一、原告xxx与被告xxx于xx年xx月xx日签订的xxxx合同无效。

二、原告(或被告)于本判决生效之日起x日内返还被告(或原告)合同价款xxxx元(或xxx物)。

(四)当事人要求解除合同并各自返还财产时的表述：

一、解除原告xxx与被告xxx于xx年xx月xx日签订的xxxx合同。

二、原告(或被告)于本判决生效之日起x日内返还被告(或原告)合同价款xxxx元(或xxx物)。

建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。

应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系，上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》，下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明，在繁荣的建筑市场背后，还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。

（一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难。

绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费170万元，被告在支付了70万元后，已无力支付余款，只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元，但拖欠工程款的纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计，2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中，有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。

（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难。

除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。

（三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难。

建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入“迟来的正义”的尴尬境地。

（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难。

因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。

二、建工案件四难现象的原因分析。

司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力，也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题，主要在于：

（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序。

具体而言，法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用的收取，也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规制。实际上，国家出台有司法鉴定的收费办法，国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后，各地也出台了相应细则，如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价，收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元的总额收费100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定，但因制度的执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理，有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理，最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权，出现的纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。

（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定。

鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异的特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。在建工案件审理过程中，当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性，法院对此应当有一个严格的审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。

（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流。

在案件审限的统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后，审限即依法中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态，究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定，当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构的时限是多长等事项无强制性要求，启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下，许多当事人都会以各种理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂，甚至还需要到工程所在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上，目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。

（四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置。

建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点，造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观，笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有，鉴定人出庭的具体规则不明确，在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性，接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。

三、破解“四难”的应对之策。

多年来，建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展，建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化，特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此，及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事人合法权益的需要，更是发挥审判职能促进经济发展的需要。

（一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同。

目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中，双方当事人也参与到该委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目的、事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循的准则；可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有相应的义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法律的约束力，能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。

（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制。

目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面的宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。

（三）完善法院内部鉴定工作管理机制。

工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。

1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请，一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。

2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题，需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限，排除人为延误的空间，杜绝委托部门一托了之。

3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权，可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

4.赋予办案法官在鉴定过程中的进展过问权。客观上讲，建工案件因工程造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态，但办案法官在鉴定过程中应有进展过问权，要及时了解鉴定的进度情况，对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要法官积极与鉴定机构配合进行督促干预，以保证鉴定的正常进行。从内部管理讲，办案法官的进展过问权与其说是一项权利，不如说是一项必为的义务。

建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动；第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。

十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，而不是在合同义务履行之后发生的，付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕，贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用，故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。

审理借款合同纠纷案件若干问题的规定

第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十六条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第二十八条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见。

第十八条因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

第十九条购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行的。

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

第二十条加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

第二十一条财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的.除外。

第二十二条补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

第二十三条民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

第二十四条合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法。

第二十四条的规定确定管辖。

第二十五条因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

工程合同纠纷案件司法解释十大看点

1、承包方的企业法人营业执照，该证据证明原告的身份，及其诉讼权利能力和诉讼行为能力的证据，证明自己是适格的诉讼主体。

2、发包方的企业法人营业执照(或向工商行政管理部门查询的企业基本情况登记表)，

该证据证明被告的身份，以及其为适格诉讼主体的证据。

3、建设工程合同、工程质量签证单、工程款结算书等。该证据主要作为承包方提出的支付工程款诉讼的基本事实和理由的证据。

4、法院有权主管或管辖的证据。该方面的证据主要表现为双在《建设工程合同》中关于管辖的约定或合同的履行地及被告(发包方)住所地的有关证据。

在向法院起诉时，一般具备以上四方面的证据，法院应受理并予以立案。

审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

[提要]近几年来，由于法律规定不明，致使审判实践中对因公房租赁使用权发生纠纷的案件，理解不同、标准掌握不一，造成了审判结果的差异。本文作者结合审判实践经验，对一些亟待解决的问题提出了自己的看法，以期能促进认识的统一。

公民之间为公房租赁户名的变更、分列租赁户名及公房使用部位等发生纠纷，是否可以直接向人民法院提起诉讼？由于理解不一，现在的做法比较混乱。有的法院直接予以受理，有的法院则认为应由出租人作出书面处理意见后，法院才能受理。现行的《上海市房屋租赁条例》（以下简称《租赁条例》）规定，“……可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。租赁关系变更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住权。”笔者认为，《租赁条例》明确由出租人确定承租人，对于可以继续履行的租赁合同而言，指定变更承租人既是出租人的权利，也是出租人的义务，出租人应当履行该项职责，承租人取得承租权应当得到出租人的认可或指定。出租人逾期不答复或同住人对出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起诉讼。出租人如果不尽指定之责，则该类纠纷大量涌入法院，无疑会增大法院化解社会矛盾的司法成本。在我国目前公房使用权仍含有延续下来的福利性质状态下，在法规亦有明文规定的基础上，出租人进行指定应当是该类诉讼的前置程序，同时笔者认为，即使个别情况下出租人指定有困难，其也应当出具书面证明文件，澄明系争房屋相关租赁情况，以及不能指定的理由。当事人经过此前置程序，方能向法院提起诉讼。另外，笔者建议应明确规定出租人指定承租人的期限，因为该期限直接影响当事人的起诉条件，不明确规定会造成不同法院对何为“逾期”理解不一致的情况，可以考虑以一个月为宜。

二、当事人的诉讼地位如何确定。

目前由于规定不明确，有的法院将出租人列为被告，另一方同住人列为第三人，有的法院则将出租人列为第三人，而以同住人为被告。笔者认为，对出租人不指定的或对出租人指定不服的，应区别情况予以处理。

1、出租人怠于指定乃至不愿出具书面意见的。现实中，同住人对承租权的变更没有争议，但出租人基于某种原因不同意变更；或者同住人对租赁户名的变更协商不成，出租人亦不愿意进行指定，且不出具书面意见。出租人出具书面意见的（可对书面意见提出具体细化的要求），可视为出租人履行了管理的权利义务。只有在出租人未完成其指定之义务时，才应列出租人为被告，同住人列为第三人。此时的`诉讼请求只能是要求出租人履行义务。有人就此提出不同意见认为，一旦法院作出判决，判令出租人应当在判决生效后三十日内作出指定，而出租人仍不指定怎么办？笔者认为，此时解决的方法也是多样的，既可以向出租人的上级部门提出司法建议，责成下级部门履行法院确定的义务而作为，也可以以拒不履行生效法律文书确定的义务对待，予以罚款或采取其他有效措施。

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审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

按揭一词是香港地区学者对英文mortgage的汉泽（粤语音译）。按揭是英美法中物的担保的一项基本制度，系指债务人或第三人将标的物的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，本质上与大陆法系中的让与担保制度相同。事先转让财产的所有权是按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的最大区别。我国内地的现行法律中尚未使用按揭这一概念，但这一概念在实践中已得到了广泛的运用。从实质上看，无论是“楼花”按揭还是房屋按揭，我国内地商品房按揭合同中均不要求债务人事先将标的物的所有权转移给债权人，购房者在将所购的“楼花”或房屋作为向按揭银行贷款的担保物时并不需将该“楼花”或房屋登记在按揭银行的名下，不符合英美法和我国香港按揭制度的基本特征。在“楼花”按揭中，购房者其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同。因此，我国内地在使用按揭这一概念时，其内涵与英美法中和我国香港的按揭及大陆法系中的让与担保制度是不同的。我国内地的按揭贷款合同本质上仍为抵押贷款合同。近几年来，随着我国住房分配货币代、住房商品化和社会化的住房制度改革的稳步推进，商品房按揭制度受到开发商、购房者和银行等各方面的极大欢迎，这一制度在实践中得到广泛的运用，因而该类纠纷案件也越来越多地起诉到法院。

作为新类型的房地产案件，法院在审理过程中遇到不少新问题，亟待研究解决。

在商品房按揭纠纷中，一般主要存在四个基本合同关系，即购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以商品房“楼花”或现楼为抵押物的抵押合同关系、开发商与按揭银行之间以保证、回购等具体条款加以确定的保证合同关系。

在这四个合同相互之间的关系中，大家对于抵押合同、保证合同是借款合同的从合同没有争议，存在争议的是借款合同是否为购房合同的从合同。有种观点认为，借款合同是购房合同的从合同，不具有独立性，；因购房合同的变更、消灭而变更、消灭。我们认为，这种观点值得商榷。

根据民法基本原理，凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同，称这主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫做从合同。

虽然借款合同与购房合同存在密切的联系，借款合同中的物的担保标的物与购房合同的标的物具有同一性，按揭贷款的款项也用于支付购房合同的价款，但是，借款合同并不以购房合同的存在为前提，其不是购房合同的从合同。首先，借款合同不因购房合同的消灭而消灭。根据《合同法》第91条的规定，合同的权利义务关系因合同债务已经按照约定履行而终止。在购房者依约支付首期房款并委托按揭银行将其所贷款项支付给开发商，开发商按照合同约定履行交楼并为购房者办理房地产权证等合同义务以后，购房合同的权利义务归于消灭。但借款合同却并不因此而消灭，其可独立存在到20、30年后购房者（借款人）还清贷款时才消灭，其次，购房合同的无效、可撤销并不必然导致借款合同的无效、可撤销。银行与购房者之间的借款合同只要不具有合同法规定的合同无效、可撤销情形，法院便不能以购房合同的无效、可撤销为由而认定借款合同无效或予以撤销。购房合同的无效、可撤销只会影响到按揭合同的抵押担保标的物发生变化，并不因此导致银行依法向购房者发放贷款行为的无效、可撤销。实践中银行在购房合同被认定无效、撤销或解除后，往往要求解除借款合同，主要考虑的是购房者的资信状况。从理论上说，即使购房合同存在瑕疵，导致抵押担保不能实现，但如购房者资信并未下降或提供其他担保。银行认为不影响资金安全，其也不会必然要求解除借款合同。因此，购房合同与借款合同不是主从合同，它们是有一定联系但也相互独立的合同。

二、购房者要求解除购房合同时银行的诉讼地位问题。

司法实践中对于按揭纠纷案件中的诉讼主体问题争议较大的是，在购房者起诉开发商要求确认房屋买卖合同无效或解除合同并退还购房款本息时，法院是否应追加按揭银行行为第三人参加诉讼。有种观点认为，在此情形下，按揭银行属于无独立请求权的第三人，法院应追加按揭银行参加诉讼，如果法院判决解除购房合同或认定购房合同无效，则由开发商直接将购房者所欠按揭银行本息退还给按揭银行，其余的购房款则返还给购房者。我们认为，这种做法固然可以一并解决按揭纠纷中开发商、购房者、按揭银行三方之间的四种法律关系，但将按揭银行列为无独立请求权第三人既与现行法律规定不符，也缺乏民事诉讼理论依据。根据《民事诉讼法》第56条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第65条的规定，有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的区别，在于该第三人对于当事人双方的诉标的是否“有独立请求权”。有独立请求权第三人有权向法院提出诉讼请求和事实理由，成为当事人。而独立请求权第三人可以申请参加诉讼，也可以由法院通知参加诉讼，其只有在法院判决其承担民事责任时才有权提出上诉，且其在一审中无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。民事诉讼理论通说认为，无独立请求权第三人参加诉讼，是参加到当事人一方进行诉讼，与所参加的当事人一方有法律上的利害关系，案件处理结果涉及他的合法权益，因此他在诉讼中一般是通过支持一方的主张，反对另一方的主张，来维护自己的合法权益。而有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，以本诉中的原告和被告。他既不同意本诉中原告的主张，也不同意本诉中被告的主张。实际上他是为了维护自己的合法权益，以独立的实体权利人的资格，向法院提起了一个新的诉讼。在按揭纠纷中，当购房者起诉开发商，要求确认房屋买卖合同无效或解除合同，并退还购房本金利息时，按揭银行对于开发商与购房者之间的诉讼标的（房屋或楼花）享有独立的请求权，因为购房者已将该诉讼标的抵押给银行，按揭银行对于该标的物享有优先受偿权，其对该标的可以主张独立的请求权。因此，在此种情形下，按揭银行属于有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定，法院不能强行追加其参加诉讼。

在按揭纠纷中，银行也有作为无独立请求权第三人的情形。

根据《城市房地产管理法》第44条第3款和《城市商品房预售管理办法》第11条的规定，开发商进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。该规定的目的是为了防止开发商将商品房预售款挪作他用，导致房地产项目“烂尾”，损害购房者的利益。为了监督开发商能够切实履行该项法定义务，实践中都要求开发商在银行设立商品房预售款专用帐户。《广东省商品房预售管理等比例》明确规定，开发商使用商品房预售款时，银行应当根据房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。如果按揭。

银行同时也是开发商预售款专用帐户的开户银行，购房者以银行未经房地产交易登记机构核准同意，擅自向开发商支付商品房预售款致使楼盘烂尾为由，要求开发商、银行承担责任的，应将开发商、银行列为共同被告。如果购房者仅起诉开发商，而未起诉银行，当事人可申请，、法院亦可通知银行作为无独立请求权第三人参加诉讼。但此时的银行并不是因其按揭银行身份，而是因其预售款专用帐户的开户银行身份被追加参加诉讼的。

三、购房合同解除或认定无效后的处理。

在购房者起诉开发商要求解除购房合同或确认购房合同无效时，由于购房者已将所购房屋或楼花抵押给按揭银行，因而其实质上是要求处理抵押物。根据《担保法》第49条的规定，抵押人地抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。实践中按揭银行与购房者在合同中亦对此有明确约定。因此，购房者在起诉开发商要求解除购房合同时，应依法知按揭银行。为了切实保护按揭银行的合法权益，如果购房者没有通知按揭银行，法院应告知按揭银行作为抵押权人有权以独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果按揭银行参加诉讼，法院在判决解除购房合同或认定购房合同无效时，可一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多个法律关系，即购房者将房屋或楼花退还开发商，开发商将购房款项返还给购房者，并由双方依法承担相应民事责任的同时，解除按揭银行与购房者之间的借款合同，按揭银行对购房者处理抵押物所得价款行使物上代位权，并可要求开发商承担连带保证责任，由开发商将购房者所欠按揭银行贷款本息直接支付给按揭银行，其余款项支付给购房者。但是，由于银行有抵押权和开发商的保证作为担保，其参加诉讼又需预缴案件受理费，而且，购房合同能否解除或认定无效只有在案件审结后才能确定。因此，为了防止浪费人力和财力，按揭银行往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼。而银行不参加诉讼，法院只能审理购房者与开发商的购房合同关系，如果判决购房合同无效或解除购房合同，则只能判决开发商退款给购房者，购房者退房给开发商。目前司法实践中大都采用这种做法。但这种做法存在以下问题：在此种情形下，购房者退给开发商的房屋或楼花上已设有抵押权，且开发商在购房者与银行的借款合同中往往承担连带保证责任，如果购房者不退还银行的借款，则银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带保证责任。因此，开发商有可能在退还购房者全部购房款后，还要向银行承担退还购房者所欠银行借款本息的责任。虽然开发商在承担责任后可向购房者追偿，但购房者通过诉讼从开发商取得的款项，又要开发商通过另外的`诉讼取回，这显然不符合诉讼效益原则，既增加了当事人的讼累。也浪费了有限的司法资源。而且，如果购房者将款项转移或携款隐匿，致使开发商无法追偿，则显然对开发商不公平。

为了解决上述问题，我们认为，可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。

第35条关于当理人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定的精神，在按揭银行没有参加购房者与开发商购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同的，法院应告知按揭银行参加诉讼。此时，按揭银行一般会参加诉讼主张权利，因为在购房合同解除或认定无效后，银行一般会要求解除购房者与其签订的借款合同，提前收回贷款。如果按揭银行在此时仍不参加诉讼，由于法院已明确告知其将解除购房合同或认定合同无效，其享有优先受偿权的抵押物将被处置，按揭银行不参加诉讼主张权利，应视为其同意抵押人处分抵押物。此种情形下按揭银行不得行使抵押权的追及权，无权对该抵押物主张优先受偿，而只能向抵押人（购房者）行使物上代位权，即要求购房者将开发商退还的购房款用于提前清偿银行借款本息。

开发商在将全部购房款退还给购房者以后，虽然对购房者的银行借款仍承担连带保证责任，但根据《担保法》第28条第1款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国提保法若干问题的解释》第38条的规定，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。在借款合同中，债务人（购房者）是以其所购买的房屋或楼花作为物的担保的，因此，开发商只应对物的担保以外的债权承担保证责任。由于实践中一般是七成按揭，购房者一般已至少支付30%的购房款，以房屋或楼花的全部价值来担保70%以下购房款的债权，按揭银行的债权本来可以通过物的担保全部得以实现，如果按揭银行放弃物的担保，开发商无须再承担保证责任。因此，在这种情况下，开发商在将全部购房款退还给购房者以后，已不需要再承担保证责任。当然购房者与开发商在诉讼过程中，如果达成解除购房合同的协议，也可根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条第1款的规定，由取得抵押物所有权的开发商行使涤除权，代替债务人（购房者）清偿其所欠按揭银行全部债务，其余款项则返还给购房者，从而一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多种法律关系。

四、按揭纠纷中购房者与抵押权人的权益冲突与保护。

按揭纠纷中购房者与抵押权人的权益冲突，是审判实践中遇到的新问题。购房者所购房屋或楼花有可能存在三种抵押权：按揭银行的抵押权、建筑商的法定抵押权和开发商的其他债权人的一般抵押权。

（一）购房者与按揭银行的权益冲突与保护。

为了从按揭银行获得贷款，购房者将其所购“楼花”或房屋抵押给按揭银行。由于我国内地各商业银行从事按揭贷款业务时间不长，对按揭贷款的决策和管理均缺乏成熟的经验和恰当的手段，因而各商业银行在单方面制定按揭贷款格式合同时，均充分利用其所拥有的资金优势地位，侧重强调按揭银行的利益保护，而往往忽视对购房者正当权益的保障。目前较为突出的问题主要有以下几个。

房地产权属登记之前，按揭房产因不可扩力而毁损、灭失、停建的，则开发商和购房者均不需承担责任。如果按揭房产已经买了保险，按揭银行可以就保险金请求行使物上代位权。（3）在开发商将房屋交付购房者使用以后，或为购房者办理房地产权属登记之后，按揭房产毁损、灭失的，风险责任则由购房者承担。如果按揭房产已经买了保险，按揭银行亦可就保险金请求行使物上代位权。

2、对购房者合理使用房屋限制过严。实践中许多按揭银行合同规定：购房者不得将按揭抵押房产全部或部分出租。有些按揭按揭合同规定；购房者将按揭抵押房产全部或部分出租的，应经按银行书面同意。我们认为，购房者将按揭房产出租，属于合理使用抵押物，并不会对按揭银行的抵押权造成损害，相反还有利于购房者筹措资金，及时支付供楼款。按揭银行就按揭房产仅享有优先受偿权而并不具有直接支配的权能，在购房者的行为不妨碍按揭银行之优受偿权的情况下，按揭银行不应对其进行限制。因此，法院在审理案件时，亦可依据《合同法》第40条的规定，以提供格式条款一方排除对方主要权利为由，认定该条款无效。

3、按揭银行单方面解除合同的随意性过大。按揭合同一般均规定：购房者违反合同的任何条款，按揭银行有权要求购房者提前偿还部分或全部贷款本息，由此而引起的任何损失均由购房者负担。这种条款使购房者处在十分不利的地位，因为不按揭合同中的许多条款（如不许购房者出租的条款）本来就不公平，而一旦购房者违反，按揭银行就可以解除合同，要求购房者提前清偿贷款本息，导致当事人双方权益严重失衡。

（二）购房者与建筑商的权益冲突与保护。

我国《合同法》第286条规定，建筑商于发包方不按期支付工程款时，可就工程折价、拍卖款享有优先受偿权。对于该种权利的性质，学者有不同的观点。第一种观点认为建筑商的优先受偿权为留置权。第二种观点认为建筑商的优先受偿权的性质就是优先权。第三种观点认为建筑商的优先受偿权是法定抵押权。第四种观点认为将建筑商的优先受偿权理解为法定抵押权或优先权均可以，但从实践分析理解为优先权更合适。我们认为，建筑商的优先受偿权符合抵押权的特征，它从属于建筑商的主债权即工程价款取得权，不以建筑商占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付发包人，建筑商仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性和物上代位性，因此，在性质上应为法定抵押权。当开发商未按时向建筑商支付工程款时，建筑商便可以申请对其建设的商品房行使法定抵押权。但此时开发商可能已依法将商品房预售给购房者，因而建筑商的法定抵押权便与购房者的权益发生了冲突。理论界和实践部门对于此种情形应如何处理一直存在很大的争议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布施行后，这个问题在一定程度上得到解决，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。但仍然存在以下问题：一是该《批复》只解决了购房者为消费者的情形，对于不是消费者的购房者如购买写字楼的单位的权益与建筑商的优先受偿权发生冲突时应如何处理则没有作出规定。二是该《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有办理产权登记或预售登记作为对抗建筑商的优先受偿权的条件。这一规定有利于保护作为消费者的购房者的合法权益，但一些开发商也可能利用此条规定恶意逃避债务，因为在建筑商主张法定抵押权时，开发商可能临时找一些“消费者”签订假合同写出假收据，以对抗建筑的优先受偿权。为了解决上述问题，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，明确法定抵押的起始时间。同时明确包括购房者的优先权在内的各种权利的行使条件，应以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”有原则处理。在建筑商登记法定抵押权后，开发商在预售部分商品房时，需经建筑商的同意，购房者亦需将购房款付入开发商与建筑商共同管理的帐户，以保障建筑商对该部分购房款行使物上代位权。

（三）购房者与其他抵押权人的权益冲突与保护。

购房者所购房产除了存在按揭银行的抵押权和建筑商的法定抵押权外，还可能存在其他抵押权。这些抵押权的产生有两种不同的情形：一是开发商在预售前将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资；二是开发商在预售以后将商品房项目抵押给银行或其他债权人。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益优于建筑商的优先受偿权。由此可见，在银行或其他债权人的一般抵押权与购房者的权益发生冲突时，应优先保护已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益。该规定在保护作为消费者的利益的同时，存在如下问题：一是也只能解决了购房者为消费者的情形，对于不是作为消费者的购房者的权益与银行或其他债权人的一般抵押权发生冲突时应如何处理没有作出规定。二是该规定没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在商品房预售以前还是预售以后的情形，也没有以购房者办理产权登记或预售登记对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。即使购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权，购房者仍然可以熟视无睹，因为他的权益始终优先于银行或其他债权人的一般抵押权。如果这样处理可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度-不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益，使问题变得更难把握。为了解决上述问题，我国应坚持不动产登记制度和“登记在先，成立在先，权利优先”的原则，区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在购房者办理产权登记或预售登记以前是以后的不同情形，分别处理。对于购房者已办理产权登记或预售登记以后，开发商将该商品房抵押给银行或其他债权人的，抵押无效。对于购房者办理产权登记或预售登记以前，开发商将该商品房抵押给银行或其他债权人的，抵押权应受保护，但是，在购房者已支付购房款尚未办理产权登记或预售登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已出售给购房者仍在其上设立抵押权的，因开发商与抵押人均属恶意，法律对其不予保护，抵押应视为无效。对于已设立抵押权的商品房项目，开发商在预售该部分商品房时，须经抵押权人的同意，购房者亦须将购房款付入开发商与抵押权人的共同管理的帐户，以保障抵押权人对该部分购房款行使物上代位权。

审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

最高人民法院于年5月7日公布，6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对房地产交易中发生纠纷较多的一些问题如何具体适用法律作了较为明确具体的规定。针对消费者的合法权益，人民法院应当如何进一步为其保护合法权益，已成为近年来日益关切的话题，该司法解释的第八条、第九条第一次明确适用惩罚性赔偿责任，从而结束了长期困扰司法实践和民法理论的商品欺诈等纠纷如何处理的争论，确保各级人民法院的审理做到法制统一适用。

商品房一个是预售，一个是现售。这里面有几点比较重要，第一个就是涉及到《合同法》第286条司法解释出台以后对于销售合同所产生的影响，就是说建筑工程的承包方依法行使优先权对开发商就会形成很大的影响，房子至少是三层抵押，就是你的房子是在建工程给了施工企业的抵押权，然后开发商又拿这个工程去银行去抵押贷款，第三个人就是买房人拿房子做抵押贷款。所以假如说是商品预售房，现在开发商欠了施工企业钱，施工企业去法院打官司，把这个建筑工程卖了，然后把钱给施工企业，那我买房人怎么办？我已经和开发商签了合同了，这个商品房销售合同肯定不能履行，就是说我买房人可以认定销售方构成欺诈，要求解除合同并赔偿其损失。

第二个问题是涉及到抵押。假如房地产开发商在建或者建成的商品房事先抵押出去了，但在与买房人签合同的时候，隐瞒了该房屋已予以抵押的事实，或者是商品房销售合同订立以后未办理登记备案，销售方也未告诉购买方房屋已抵押出去，最后购买方的权利没办法实现的话，可以要求销售方予以双倍赔偿。

第三个就是买房人也是靠买的房子抵押出去来买房。这个商品房销售合同，假如说开发商有一方要求确认这个商品房销售合同无效或者要求解除合同，人民法院应当通知银行作为第三人参加诉讼。那买房人跟开发商本身签订的商品房销售合同，然后又是以所买的房子自己抵押贷款来支付该款，那么法院也应当通知银行作为第三人参加诉讼。

第四个就是对于办理房屋产权证至今没有作出明确的规定，现在很多买房人都是买了房屋后办不成房产证，原因就是房地产开发商不给资料。假如因为销售方的原因，购买方不能按照商品房销售合同约定的期限办理房屋产权证或者在预售商品房90天内，购买方还不能办理房屋产权证，销售方是否要承担违约责任。

根据以上在审判中所遇到的问题，依据最高司法解释，笔者根据审判实践经验，应从以下几个方面予以解决：

一、销售广告应当作为合同内容，买房人应提供相关资料。

《解释》明确规定，商品房的销售广告和图片资料为要约邀请，只要具备以下条件，就应当视为要约：1、对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明与允诺；2、此说明和允诺应当具体确定；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

对符合上述条件说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，即应当承担违约责任。

目前开发商的销售广告或图片资料95%以上都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的小字，“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”，依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中所规定的要约条件，开发商违反时，仍应当承担违约责任。

二、因双方意思不一致导致签约失败，买房人交纳的定金应如数退还按《解释》的规定，将签订商品房买卖合同前所交付的定金作为立约定金。如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。但因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金如数返还买受人，这样有利于充分地保护消费者的合法权益。

买房时常见的情况是双方均有诚意签订买卖合同，基于诚实信用原则进行公正谈判，但因对合同的某些条款意见不一致，最终导致签约失败。对于这种情况，不能归责于当事人的任何一方，此时出卖人不得以任何借口及理由占有定金，应当将定金如数返还买受人。

三、房屋质量不合格消费者可要求退房和要求开发商予以赔偿《解释》明确规定因房屋质量不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持，开发商交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者无合同期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其它损失由出卖人承担。

这里，应当注意的是，在法院审理中，买受人应当提供自己自行或者委托他人修复的证据，以及出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的证据。

四、开发商恶意欺诈，买受人可获得双倍赔偿。

《解释》明确规定，具有下列情况之一者买房人可要求双倍赔偿。

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；2、商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；3、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；4、出卖人订立商品房预售合同时，故意隐瞒所出售的房屋已经抵押的事实；5、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。具备上述五种情形之一的，买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿所造成损失，并可以请求出卖人承担超过已付购房款一倍的赔偿责任。商品房买卖过程中，房地产开发企业恶意违约和欺诈，损害买受人权益的事件屡有发生，按《解释》的规定，开发商将为此承担赔偿责任最高不超过已付购买房屋款的一倍，这一规定，将极好地遏制和制裁恶意违约，欺诈等严重损害市场交易安全的行为。

五、不能如期取得房产证可要求出卖人予以赔偿。

《解释》规定由于出卖人的原因，在一定期限内，买受人不能如期办理房产证，出卖人应当承担违约责任。商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权解除合同和赔偿损失。

因开发商的原因不能如期办理房产证引发的纠纷屡见不鲜，如利用集体所有土地开发的项目，未经立项批准的项目，未取得规划审批的项目，没有销售许可证的房屋，未经验收或验收不合格的项目，土地或房屋未解除抵押的，开发商未缴纳相关税费等。在这些情况下，买受人都不能办理房产证。当然，不能如期办理房产证，还可能有其它一些原因，这有待于进一步探。

讨，以便合理解决。

但是要想解除合同或者获得赔偿，必须注意以下几点：第一，买受人不能任何过错，应及时将办理产权证要求的证件先进提供给开发商，并且让其签收，注明收到日期，以分清责任；第二，根据《合同法》第15条关于产权登记的约定，应及时向有关部门查询开发商是否按照合同约定或法律规定履行了“产权登记备案”的义务；第三，如果涉及土地等被抵押，向有关部门查询抵押，是否已经解除。

六、开发商“交钥匙”就算房屋交付使用。

《解释》明确规定，对房屋的转移、占有，即“交钥匙”应视为对该房屋的交付使用，但如果当事人在合同中明确约定了房屋的交付使用，不仅是转移占有，而且要同时转移房屋所有权的，从其约定。

关于房屋的交付使用，买卖双方的理解不一致，出卖人通常认为“交钥匙”即是房屋交付使用，而买受人则往往认为，房屋所有权转移才是房屋的交付使用，由此引发的纠纷不断。

《解释》有了明确规定，对买卖双方来说都很重要，有了法律依据，双方操作起来更踏实。

《解释》对一些具体情形下商品房预售合同的效力作了规定，如出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效；但是在起诉前开发商取得商品房预售合同证明的，可以认定有效。当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定，办理登记备案手续为由请求合同无效的，不予支持等。

《解释》的这些内容从立法本意上不轻易将商品买卖合同确认无效，从而有利于交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，也有利于商品房市场的健康发展。

八、支持拆迁户优先取得补偿安置房。

拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋，对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的应予支持。

此规定体现了被拆迁人合法权益的.保护，即法院支持被拆迁人优先取得补偿安排房屋，如果被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议，无法取得房屋的拆迁户可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

我国传统上，不法行为所导致的损害赔偿，以被害人蒙受的损失为限，即损害赔偿不能超过实际所受的损失。《合同法》第一百一十三条关于欺诈适用消法的规定，突破了传统民法理论中合同赔偿责任只在于填补损失，而不在于惩罚的观念。司法解释的出发，是否意味着对消法第四十九条的直接适用呢？最高法院副院长黄松有已明确地予以否定问答，两者在适用前提和结果上有区别，消法的适用前提是欺诈，而司法解释规定了五种情形；在结果上，消法的标准是“双倍”，而司法解释是“不超过已付购房款的一倍”。这一条款给予了承办人在个案中把握出卖人的情节斟酬衡量赔偿数额的空间，不是机械地一律适用“一倍”的标准。

惩罚性赔偿责任时适用，在司法上产生多种优势。它一方面保护了受害方的合法权益，而且额外的赔偿给予其相应程度的奖励；另一方面使加害者受到应有的惩罚，还可以阻止将来出现同样的违法行为，该制度代表了法律的前进方向。即便如此，惩罚性赔偿责任有无限制的必要呢？答案是肯定的，它是把双刃剑.因为美国实际陪审制，民众的感情或偏见很难通过陪审团带入审判中，惩罚性赔偿会带来诸多不利因素，因此许多州规定不仅适用于一定范围的案件。立法者力图通过规定适用惩罚性赔偿的限制条件和将赔偿数额控制在合理的范围以内，使惩罚性赔偿的不利因素得到有效的调控。

另一方面是说商品房的所有权转移消费者的时候，承包人的优先受偿权不得对抗消费者的问题。我们大家都会知道，担保物权按照目前的情况来讲是跟物的所有权的变更没有关系的。这是因为我们根据《合同法》第286条规定承包人的优先受偿权是先于工程折价的价款，就是说当商品房所有权已经转移的时候，就存在一个承包人的优先受偿权是否存在的问题。由于商品房是作为居住使用的情况下，对于消费者的特殊保护就是我们所有的工作当中一项不可缺少的原则，也就是说任何一项工作即正当有利于维护社会稳定的需要，我们所有的工作恐怕也包括建设行为，法院的审判行为不可能不考虑到社会秩序问题的需要。

我国的法律及其司法解释在参考外国立法和实践的基础上，结合房地产开发的实际情况，具体而详细地规定了各项基本原则，以在于充分地保护消费者的合法权益，既保护了作为弱势群体的消费者，又使不良开发商受到了应有的惩罚，从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度与买受人利益控制在一个合理限度内，无疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展。